He llegado a la conclusión de que la respuesta a esta pregunta no es "derecho establecido" (como diríamos en Estados Unidos, al menos). Tal y como yo lo leo, la directiva y los códigos Schengen en su conjunto dicen claramente que la norma 90/180 no se aplica a un familiar no comunitario que viaje con un familiar comunitario, pero algunos parecen pensar que Directiva 2004/38/CE sólo se aplica a los miembros de la familia que residen efectivamente en un país de la UE distinto del suyo. Las autoridades nacionales parecen adoptar posturas diferentes sobre esta cuestión; a mi madre se le ha permitido salir de Francia sin problemas tras pasar 4 meses consecutivos allí con mi padre, ciudadano de la UE, aunque residan en un tercer país, pero algunas preguntas aquí han demostrado que las autoridades de otros países no están de acuerdo.
Mi interpretación depende del hecho de que el Código de fronteras Schengen excluye explícitamente de la definición de "nacional de un tercer país" a las "personas que disfrutan del derecho a la libre circulación en virtud de la legislación de la Unión" (art. 2(5)(a) y 2(6)). Por lo que sé, la idea de que la directiva sólo se aplica a quienes residen en un país de la UE distinto del suyo surge del artículo 3.1:
La presente Directiva se aplicará a todo ciudadano de la Unión que se traslade o resida en un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.
En mi opinión, "trasladarse a" es una elección desafortunada de palabras, porque normalmente significa "establecer la residencia en", y estoy bastante seguro de que esa no es la intención aquí, por dos razones. La primera es que si el significado habitual de "trasladarse a", no tendría mucho sentido seguirlo con "o residir en". La segunda es que la frase correspondiente en las versiones de la directiva en otros idiomas no implica un cambio de residencia. Por ejemplo, el francés es "se rendre", y el alemán es "sich begeben", que quizás se traducirían mejor al inglés como "travel to" o incluso "go to".
Supongamos que un ciudadano de un país del "Anexo II" (que puede permanecer 90/180 días en Schengen sin visado) se casa con un ciudadano de la UE. El ciudadano de un país del Anexo II puede entonces, por ejemplo, permanecer 90 días en Schengen, salir durante 1 día y volver a entrar con su cónyuge ciudadano de la UE y permanecer otros 90 días (o el tiempo que quiera, siempre que solicite un permiso de residencia de larga duración cuando corresponda).
De hecho, si mi lectura es correcta, no es necesario salir del espacio Schengen.
Pregunta 1: ¿Y a la inversa? Es decir, supongamos que un ciudadano de un país del "Anexo II" permanece en el espacio Schengen durante un periodo prolongado con un cónyuge ciudadano de la UE, y luego ambos salen juntos del espacio Schengen. ¿Puede el ciudadano no comunitario volver al día siguiente y pasar 90 días como turista?
Si el miembro de la familia no comunitario tenía un permiso de residencia durante el periodo ampliado, la respuesta es inequívocamente afirmativa, debido al artículo del Código de Fronteras de Schengen. 6(2) ("Los períodos de estancia autorizados en virtud de un permiso de residencia o de un visado de larga duración no se tendrán en cuenta en el cálculo de la duración de la estancia en el territorio de los Estados miembros"). De no ser así, el miembro de la familia no comunitario quedaría probablemente excluido del espacio Schengen durante 90 días, a menos que el miembro de la familia comunitario pudiera reunirse con él.
No creo que haya forma de evitarlo. Una situación similar existe con los países que tienen acuerdos bilaterales que permiten estancias de tres meses sin visado. Si no recuerdo mal, Estados Unidos y Dinamarca tienen un acuerdo de este tipo. Esto significa que un ciudadano estadounidense puede pasar 90 días en, por ejemplo, Suecia, y luego cruzar a Dinamarca para una estancia adicional de tres meses durante la cual el viajero tiene prohibido ir a, por ejemplo, Alemania. Pero no funciona a la inversa, de modo que un ciudadano estadounidense no puede utilizar el acuerdo bilateral entre Dinamarca y Estados Unidos para permanecer en Alemania o Suecia inmediatamente después de pasar 90 días en Dinamarca.
